KHK Mağdurları Haber

OHAL kanunlarına ne olacak

Önceki yazılarımızda, OHAL KHK’larının,” Olağanüstü Hal” kavram ve düzenlemesinin niteliğine uygun olarak geçici ve tedbir niteliğinde olması gerektiğini anlatmıştık.Öyle ki, bir Anayasal Haklar askıya alınması (derogasyon) hali olarak OHAL düzenlemelerinin, OHAL sonrasında uygulanmaya devam etmesi OHAL’in kalıcı hale gelmesi demektir.Ne yazık ki kalıcı olarak, kalıcı yasaları değiştiren OHAL KHK maddeleri garabetini yaşadık. Yalnızca Ceza Usul Kanununda 26 yasa maddesi değiştirilmiştir. Örneğin 684 sayılı KHK’nın 41. maddesi ile CMK 102/2 fıkrası değiştirilerek Terör suçları ve bazı suçlara özgü tutukluluk uzatma süresi 5 yıla çıkarıldı. Böylece bir “istisna” olması gereken tutukluluk müessesesi, olağanüstü duruma dönük olarak bir istisnaya daha;olağanüstü süre uzatımına olabiliyor. Esasen tutukluluk azami süresinin bir ayrıksı hali olarak öngörülen Ağır Ceza Mahkemesinin uzatılmış tutukluluk süresi yasal olarak zaten vardı. Buna istisnanın istisnası diyebiliriz. Ve bu uzatılmış tutukluluk süresi azami 5 yıldı. (Azami tutukluluk süresinin 5 yılı geçemeyeceğine dair bir Anayasa Mahkemesi kararı da mevcuttur. Esasen OHAL KHK’sı bu Anayasa Mahkemesi kararına da aykırıdır).İşte OHAL KHK’sı, terör suçlarında tutukluluğun sadece uzatma süresini 5 yıla çıkardı. Böylece Ağır Ceza Mahkemesinde temel azami tutukluluk süresi olan 2 yıla, eğer müsnet suç Terör suçu ise, 5 yıl uzatma süresi eklenerek, toplam tutukluluk süresi 7 yıl olabilecek. Peki bu bir “istisna” olan OHAL’e özgür bir düzenleme olarak mı kaldı? HAYIR. Ceza Muhakemesi Kanununu kalıcı olarak değiştirdiğinden, tüm ceza usul rejimimizde kalıcı olacak şekilde düzenlendi.Siyasal iktidarın kabul etmediği her eylemi terör suçu üzerinden soruşturma geleneği bir yana, siyasal iktidarın OHAL rejimini olağan Adli rejim haline getirmesinin, OHAL rejimiyle kalıcı bir “terörle mücadele” rejimi inşa ettiğinin bir göstergesi de buydu.“İstisna hali”ni kalıcı bir terörle mücadele adli rejimine tahvil eden OHAL hükümetinin asıl amacını böyle örnekler üzerinden anlamak mümkün. Tutukluluk süresine dair yasal normu (meclis normunu) kalıcı olarak değiştirenin sadece OHAL hükümeti olduğunu da hatırlatalım. Bu da bir başka erkler ayrılığı garabetidir.Bir örnek daha verelim…
674 sayılı KHK’nın 13. maddesi ile CMK 128. maddeye 10. no.lu fıkra eklenerek“el konulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atan”ması olanağı getirildi. Olağanüstü hale özgü böyle bir istisna olağan hukuk düzeni içinde kalıcı hale getirilebilir mi? Anayasası olan hiçbir ülkede asla… Ancak OHAL hükümeti bakanlar kurulu KHK’sı bunu da ceza usul rejimine kalıcı olarak getirmişti. Yukarıdaki tüm açıklamalarımız bu örnek için de geçerlidir. Kayyımla yönetilen “el koyma” örneklerinin “malvarlıkları”nı nasıl heba ettiklerine dair örnekler Türkiye gündemini az çok takip eden herkesin malumudur.Oysa Anayasa Mahkemesi, 1991 yılında geçici nitelikte olmayan düzenlemeler içeren, ve özellikle kalıcı yasal değişiklik yapan KHK hükümlerinin iptaline karar vermişti. İptal gerekçesi şöyleydi:“Olağanüstü hal KHK’leri Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içerisinde “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür KHK’lerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir.“Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; ANAYASA VE OLAĞANÜSTÜ HAL YASASI DIŞINDA YENİ BİR OLAĞANÜSTÜ HAL YÖNETİMİ YARATMAYA NEDEN OLUR.“Olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Olağanüstü halin sona ermesine karşın, olağanüstü hal KHK’sindeki kuralların uygulanmasının devam etmesi olanaksızdır. Bu nedenle, OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LERİ İLE, YASALARDA DEĞİŞİKLİK YAPILAMAZ.“OLAĞANÜSTÜ HALİN GEREKLİ KILMADIĞI KONULARIN OLAĞANÜSTÜ HAL KHK’LERİYLE DÜZENLENMESİ OLANAKSIZDIR. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır. İlân edilmiş olan olağanüstü halin nedeni, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin bozulmasıdır. Olağanüstü halin amacı, neden öğesiyle kaynaşmış bir durumdadır. Başka bir anlatımla, olağanüstü halin varlığını gerektiren nedenler saptandığında amaç öğesi de gerçekleşmiş demektir. Şu durumda olağanüstü hal KHK’lerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı çıkarılmaları gerekir. Anayasa’nın 148. maddesinin biçim ve öz yönünden Anayasa’ya uygunluk denetimi dışında tuttuğu KHK’ler “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” çıkartılan KHK’lerdir. Anayasa Mahkemesi’nin çıkartılan bir olağanüstü hal KHK’sinin bu niteliği taşıyıp taşımadığını belirlemesi ve eğer bu niteliği taşımıyorsa uygunluk denetimini yapması zorunludur.”“Bunun tersi bir anlayış; anayasa ve olağanüstü hal yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur” tümcesi güçlü bir anayasal gerekçeydi.Ne yazık Anayasa Mahkemesi, 2016 OHAL KHK’larını aynı çerçeve içinde incelememişti. Soyut norm yoluyla KHK hallerini incelemeyen Anayasa Mahkemesi, meclis onamından geçmiş (yasanmış) hallerini ise, CHP’nin anayasal yetkiyle yaptığı başvuru üzerine inceliyor. KHK’ların Ceza Hukukunu ilgilendiren maddelerinin Anayasaya aykırılık sebeplerini de “OHALE Karşı Hukukçular” olarak hazırlayıp CHP’ye sunmuştuk. Bu süreç devam ediyor.SAVUNMA HAKKININ BİLE GASP EDİLDİĞİ BİR KAMU OPERASYONUBiz iradi olarak “yasalaşma” ifadesi yerine “yaşanma” yani meclis onamından geçme kavramını kullanıyoruz. Zira yasalaşmak, bir hususun kolektif tartışma kültürüyle, kelimesi kelimesine görüşülerek her bir madde için milletvekillerinin söz aldığı bir norm koyma tekniğidir. Ancak KHK’ların 26’sı birden tek seferde tek oylamayla “kabul edenler-reddedilenler” şeklinde yalnızca şeklen kabul edilmiştir. Buna yasalaşma değil, olsa olsa “yaşanma” denir.Şu durumda, Anayasa Mahkemesinden yasanmış KHK maddelerine dair henüz bir iptal kararı gelmediğine göre, kalıcı yasan değiştiren KHK maddelerinin uygulanması sorununa nasıl yaklaşmak gerekir?Bu konuda 1989 tarihli bir DANIŞTAY İçtihadı Bileştirme kararına gözatmak ve bir de bugünden bir yargı şerhi hakkında bilgilendirme yapmak isteriz.12 Eylül Faşist Darbesi sonrası yürürlüğe sokulan 1402 sayılı yasa, aslında 2016 OHAL hükümetinin de emsal aldığı bir örnekti. 1402 sayılı yasa ile onbinlerce kamu emekçisi kamu görevinden –geri dönüşsüz olarak- ihraç edilmişti. Tıpkı OHAL KHK’ları gibi, adil ve adli bir usulün olmadığı, savunma hakkının bile gasp edildiği bir kamu operasyonu/reorganizasyonu yasasıydı.Yasa olmanın öngörülebilirlik, nesnellik, hukuki belirginlik unsurlarını taşımayan bir “yasa”.Bu yasanın bir sıkıyönetim dönemine ilişkin olduğu ve sıkıyönetim dönemi dışına taşacak şekilde uygulanamayacağı/yorumlanamayacağına dair Danıştay kararından önemli bölümler şöyle:“Anayasanın, temel hak ve özgürlüklerin olağan durumlardakinden daha çok sınırlandırılmasına izin veren 15. ve 122. maddelerinin açık metninden de anlaşılacağı üzere sıkıyönetim dayanağını Anayasadan ve Anayasanın üstünlüğü ilkesinden alan hukuksal bir kurum olup sıkıyönetimin ilanını gerektiren hallere bağlı olarak yürürlüğe konulan ve bu hallerin ortadan kalkması durumunda sona eren geçici bir rejimdir. Sıkıyönetim rejiminin bu niteliği, sıkıyönetim idaresince alınan önlemlerin sıkıyönetimin kalkmasıyla birlikte sona erdiğinin kabulünü de zorunlu kılar.“Sıkıyönetim komutanlığınca hak ve özgürlüklerin kısıtlanması ve durdurulması yolunda alınan karar ve önlemlerin yürürlük ve etkilerinin sıkıyönetimin kalkmasından sonra da devam etmesine ve giderek bu hak ve özgürlüklerin yok edilmesine yol açacak bir anlayış ve uygulamanın, hem 122. maddenin bu önlemlerin alınmasını sıkıyönetim halinin varlığına bağlayan açık hükmüyle hem de Anayasanın temel hak ve hürriyetlere getirilecek sınırlamaların sınırını belirleyen 13. maddesinin 2. fıkrasıyla bağdaştırılması mümkün değildir. 13. maddenin ikinci fıkrası temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların “öngörüldükleri amaç dışında” kullanılamayacaklarını özellikle vurgulamış bulunduğu için sıkıyönetim ilanını gerektiren hallerin ortadan kaldırılması amacıyla temel hak ve hürriyetlerin kullanımını “kısıtlayıcı” veya “durdurucu” yönde sıkıyönetim komutanlığınca alınan karar ve önlemlerin sıkıyönetim kalktıktan ve olağan duruma geçildikten sonra da yürürlükte kalabilmelerine hukuken olanak yoktur.ANAYASA İLKELERİ GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULARAK BELİRLENMESİ GEREKMEKTEDİR“Hemen belirtmek gerekir ki bir yasanın, kabul ve yürürlük tarihi itibariyle Anayasanın geçici 15. maddesi kapsamında olduğu için, Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyecek olması, onun mümkün olduğu ölçüde Anayasa`ya uygun olarak yorumlanmasına engel değildir. Anayasa Mahkemesinin 28.9.1984 günlü, 1 sayılı kararında (AMKD, Cilt 20, Sh: 450 ) da belirtildiği gibi Anayasa`nın 15. maddesi kapsamına giren Yasalardaki kuralların “Anayasa`nın temel ilkelerine ve bu ilkelere egemen olan hukukun ana kurallarına olabildiğince uygun düşecek biçimde yorumlanmaları” hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenlerle, ağır toplumsal koşulların varlığı ve baskısı altında ve olağanüstü bir yönetim döneminde yürürlüğe konulan 2766 sayılı Yasadaki söz konusu hükmün anlamının, amaçsal bir yorumla ve sıkıyönetimin hukuki yapısına ve bu yönetim halinde özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin yukarıda açıklanan Anayasa ilkeleri göz önünde bulundurularak belirlenmesi gerekmektedir.”“Bir yandan nitelikleri yukarıda açıklanan ve hakkında hukuk yollarına başvurma olanağı bulunmayan işlemle bu işlem için öngörülen yaptırım arasında adil bir denge kurulmasının hak, adalet ve hukuk devleti ilkelerinin bir gereği olması; öte yandan dayanağını Anayasa`nın 122. maddesinden alan ve bu maddede belirtilen durumlara bağlı olarak yürürlüğe konulan sıkıyönetimin geçici bir nitelik taşıması, dolayısıyla sıkıyönetim komutanlığınca alınan önlemlerin de sıkıyönetim süresi ile sınırlı bulunması; Anayasa`nın 15. ve 122. maddelerinde sıkıyönetim halinde temel hak ve özgürlüklerin durumun gerektirdiği ölçüde kısıtlanabileceğinin veya durdurulabileceğinin, 13. maddesinde de bu sınırlamaların Anayasa`nın özüne ve ruhuna uygun olması gerektiğinin, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacaklarının ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacaklarının açıklanmış olması nedenleri ile 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu`nun 2. maddesinin 2766 sayılı Yasa ile değişik son fıkrasında yer alan ” … bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar.” ibaresini sıkıyönetim süresiyle sınırlı bir hüküm olarak değerlendirmek ve bunun sadece sıkıyönetim süresince hukuki sonuç doğurabileceğini kabul etmek gerekmektedir.“Esasen Anayasa`nın 11. maddesinde ifadesini bulan Anayasa`nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesi ile yargıçların Anayasa`ya, Yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vereceklerini açıklayan 138. maddesi de böyle bir yorumu zorunlu kılmaktadır. Kaldı ki, 2766 sayılı Yasadan sonra yürürlüğe giren, seçimlerle ilgili Yasalarda yer alan hükümler de, yasa koyucunun sıkıyönetim Yasasındaki söz konusu hükmü sıkıyönetim süresi ile sınırlı bir düzenleme olarak öngördüğünü açıkça ortaya koymaktadır.”(DANIŞTAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU, E. 1988/6, K. 1989/4, sayılı ve 7.12.1989 tarihli kararı)Bu karardaki “sıkıyönetim” ibarelerinin tümünün yerine “olağanüstü hal” kavramını koyarak okuyabilirsiniz. Her iki müessese de benzer savaş, terör, doğal afet durumlarında alınabilecek olağanüstü tedbirlerdir. Birisi askeri, diğeri sivil tedbirler içerir. 2017 yılı Anayasa referandumuyla birlikte Sıkıyönetim müessesesi Anayasadan çıkarılmıştır. Ancak Olağanüstü Hal, tek başına Cumhurbaşkanının ilan edebileceği bir rejim olarak yeniden düzenlenmiştir.Sıkıyönetim dönemi düzenlemelerinin Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceğine dair Anayasanın Geçici 15. Maddesi, tıpkı OHAL KHK’larının Anayasaya aykırılığının ileri sürülemeyeceği düzenlemesine paralel bir düzenlemeydi. (Bu düzenleme 2010 yılı Anayasa referandumuyla kaldırılmıştır.) Yani Danıştay bu kararı verdiğinde, kararda da atıf yaptığı üzere, bugünkü OHAL KHK’ları gibi, o dönemki sıkıyönetim kanunlarının da anayasaya aykırılığı ileri sürülemiyordu.Buna rağmen Danıştay’ın hukuk kuralı koyma yetkisini mündemiçkazai içtihat organı, sıkıyönetim kanunlarının HER DURUMDA sıkıyönetim süresiyle sınırlı uygulanabileceğini, bunu aşan düzenlemelerin ise zımnen ilga oldukları biçiminde yorumlanması gereğine işaret ediyordu.1991 yılı Anayasa Mahkemesi kararı da bu yöndeydi.PEKİ SÜREN OHAL KHK’LARINA BU YORUM UYGULANABİLİR Mİ?Bizce uygulanabilir ve uygulanmalıdır.Yasa değişikliği yapan KHK’ların yasanmış hallerini, bir yasama denetleyicisi olan Anayasa Mahkemesinin iptal etmesi gerektiği açıktır. Buna yukarıda değinmiştik.Ancak bu soyut norm denetimi yoluyla iptal kararı gerçekleşene kadar da, mahkemelerce, hem yasanan KHK maddeleri için, ama özellikle de yasa değişikliği yapmadan yalnızca kendileri norm olan OHAL KHK’ları hakkında bu “zımnen ilga” yorumu yapılabilir. En dar yorumda bile Anayasa Mahkemesinin kararına kadar OHAL KHK normları hakkında süren davalarda Anayasa Mahkemesi incelemesi bekletici mesele yapılabilir.Bilindiği gibi ihraç edilen akademisyenlerin, OHAL Komisyonunca itiraz başvuruları kabul edilenler dahi, 685 sayılı OHAL KHK’sı – ve bunu yasayan 7075 sayılı kanun- sebebiyle, kendi üniversitelerine dönememekteler. Hiçbir kanunilik ölçütü taşımadığı gibi, hiçbir rasyonalite kuralı da taşımayan, ihdasıyla da hak ihlal etmeye devam eden bu hükümörneğin,OHAL’den sonra uygulanamamalıdır.Buna rağmen Komisyon itiraz başvurusu kabul edilen bir müvekkilimizin kendi üniversitesine geri dönme isteği bu OHAL KHK’sı sebebiyle reddedilince açtığımız dava idare mahkemesince reddedildi. Geçtiğimiz günlerde çıkan kararda Ankara İdare Mahkemesi Başkanı ise karara olumlu bir şerh düştü ve – Anayasaya Aykırılık talebimiz de olması hasebiyle – CHP’nin Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru sonucunda görülmekte olan 2018/74 E. sayılı İptal Davasının sonucunun beklenmesi gerektiğini ifade etti.Bu şerhi, idari yargıda OHAL KHK’sına dair bir Anayasal denetim gereğine ve bu gereğin de bekletici mesele yapılması lüzumuna dair önemli bir gelişme olarak kaydediyoruz.Benzer mahiyetteki tüm davalar için bir yargı yolunun, yeniden 89 Danıştay İBK kararına giden yorum yolunun kapısının aralandığını söylemek mümkün. Buradan idari yargı hukukçularına bir ışık tutmanın mümkün olabileceği umuduyla son sözümüze geçelim.En başa dönelim. “İstisna hali”nin olağanlaştırılmasını ve ABD-AB Olağanüstü rejim hukuki süreçlerinin evrimini inceleyen muazzam bir çalışmayla bitirelim:“Saf bir şekilde siyasal gerçek olarak varsayılan olağan üstü hal kavramını hukuksal olarak tanımlamak kolay değildir; çünkü genelde hukuk tarafından kapsanmayan, olağan olmayan durumlara atıfta bulunur. “Muğlak ve belirsiz bir bölgede, hukuksal ile siyasalın kesişiminde” yer alır.“Olağanüstü usulün üstünlüğü, hukukta bir değişikliğe sebep olur. Bu değişiklikle devlet, toplumu oluşturur ve sürekli olarak toplum ile onun dışı arasındaki sınırı tekrardan tanımlar. Terörle mücadele hukukunun askıya alınmasını gerektirir ve yeni bir hukuk düzeni yaratırken aynı zamanda maddi ve formel olarak savaşılacak düşmanı da üretir. Hukuk düzeninin adaptasyonu sıkıyönetimde olduğu gibi sisteminin dışında bir tehdidi değil, sistemin kendisinin içinden bir düşman hedefler. Araçlarla amaçlar arasındaki ilişkinin tersine çevrilmesine tanık oluyoruz. Terör örgütünün, düşman olarak belirlenmesi onu, hukuki ve siyasi düzenleri değiştirmek için bir araç haline dönüştürür. Siyaseti kendi sureti ile kuran iktidarın kendisidir.“Terörle mücadele ile çevrelenen reformlar siyasal alana yeni boyut getirirler. Toplumsal muhalefetin suçlanması, on dokuzuncu yüzyılda olduğu gibi ceza alanın içine azledilmesi değildir. Sadece devlet yönetimi organları meşru eylem gerçekleştirebilirler. Toplumsal muhalefetin suçlanmasını mazur gösteren şey, hükümetin dengesini bozan, onun üzerinde belirli eylemlere geçmesi ya da geçmemesi için baskı kuran ya da ona gözdağı veren hükümet tarafından kabul edilemeyen taleplerde bulunulmasıdır.“Terörle mücadele aracılığıyla iktidar yeni bir siyaset kavramı dayatmaya çalışıyor. Siyaset, toplumsal gruplar arasında bir karşı karşıya gelme ve uzlaşma mekânı olmayacak; fakat sadece bir yönetim alanı, teknik bir paradigma olacaktır. Terörle mücadele istisnayı ve hukukun askıya alınmasını emperyalist bir yapının kurucu fiili yapar. Böyle bir hukuk düzeninin oluşturulması Schmitt’in temel tezine yeni bir boyut katar: Egemenliğin oluşturucu fiili olarak istisnaya karar vermek.“Bugünkü olaylar olağanüstülükle ilgili kararın hukuk düzeninin bir parçası olduğunu gösterir. Alınan son terörle mücadele önlemleri Schmitt’in olağanüstü halin, istisnanın yasaya kaydedilmesi olarak nitelendirmesinin doğru olduğunu kanıtlar. Bugünkü durumun Schmitt’in hukuk düzeninin istisna ile ilgili karar araçları ile sağlandığı tezine gerçek anlamını verdiği dahi söylenebilir.“Böylelikle terörle mücadele önlemleriyle toplum-devlet ilişkisi kesin olarak ters çevrilmiştir. Sivil toplum siyasete karşı tüm özerkliğini kaybeder. Devletin meşruiyetinin kaynağı olan halkın egemenliği fikri terk edilmiştir. Vatandaşlığı bahşeden ve geri alan ve toplumu meşru kılan iktidardır. İktidar, toplumu kendi modeline uymaya zorlar ve yine eğer gerekirse suçlu olarak ilan eder.” (Jean-Claude Paye, Olağanüstü Hal’den Diktatörlüğe Hukuk Devletinin Sonu) Paye’nin tarif ettiği süreç, Türkiye’de siyasal iktidarın yeni siyasal rejimini olağanüstü hale dayalı hukuksal araçları olağanlaştırılmasıyla reorganize etmesine birebir uyar görünmektedir. Her türlütoplumsal muhalefet bileşenine “terörist” ifadesinin kullanılması, bu sözel ifadenin ötesinde; yeni, kalıcı, olağan içinde olağanüstü ceza usul rejimi kurulmasının tezahürüdür esasında. OHAL düzenlemelerinin kalıcı hale getirilmesi de bundandır. Biz bunu hukuk içerisinde aşmanın hukukteknik yollarını aramakta ve anlatmaktayız. Siyasal çıkış yolları başka bir tartışmanın konusudur ve Halk, bu tartışmayı kuvveden fiile geçirmeye başlamış görünmektedir.Olağan Hukuku OHAL’den arındıracağız. Doğan ErkanOdatv.com

Kaynak

Takip Edin

Son haber ve gelişmeleri yakalamak için sosyal medya hesaplarımızı takip edin.

Çok Okunan

Çok Yorumlanan